Как получить заверения об обстоятельствах на будущую дату?

Комментирует партнер, руководитель практик «Инвестиционные фонды» и «Венчурные инвестиции» Анна Андрусова

Мой коллега Артем Куликовский уже писал о допустимости заверений об обстоятельствах на будущее (см. здесь).

Я бы хотела дополнить его публикацию еще одним комментарием.

Прежде всего отмечу, что я сторонник концепции, что заверения об обстоятельствах на будущее дать невозможно, если только сторона, предоставляющая заверения, не является провидцем. Заверение – это утверждение, что определенные показатели, обстоятельства являются такими-то и такими-то. Необоснованно заверять вторую сторону договора в том, что существующие на дату предоставления заверений обстоятельства не изменятся в будущем, что никакие третьи лица не предъявят претензии к компании в течение следующих трех лет, что прибыль компании в следующем году составит не ниже определенной суммы и тому подобное. Но можно дать заверения в том, что на дату заключения договора отсутствуют основания для предъявления претензий третьих лиц, что средняя норма прибыли компании за последние три года составляла не ниже определенного показателя, что у компании есть товарные запасы на определенную сумму.

При этом в венчурных сделках и сделках M&A инвестору или покупателю чрезвычайно важно, чтобы обстоятельства, существующие на дату заключения договора, на основании которого приобретается доля в компании, оставались такими же и на дату перехода к нему доли в компании, а период между этими двумя моментами может составлять недели и месяцы. В указанный период инвестор (покупатель) еще не контролирует, что происходит с компанией, что позволяет основателям (продавцу) вывести из нее активы без нарушения заверений об обстоятельствах, предоставленных на дату заключения договора.

✔ Что предусматривают в качестве защиты от таких недобросовестных действий основателей (продавца) компании:

◾Во-первых, в соответствующий договор включают обязательство основателей (продавца) и самой компании не совершать (и не одобрять) в указанный период определенные действия и сделки, без получения письменного согласия инвестора (покупателя).

◾Во-вторых, каким-нибудь образом получают заверения об обстоятельствах на дату перехода доли к инвестору (покупателю). Зачастую формулируют их так:

Продавец предоставляет Покупателю следующие заверения об обстоятельствах в отношении себя и Общества по состоянию на дату Договора и на дату перехода доли к Покупателю (и далее список самих заверений).

С моей точки зрения, это не корректно, этот как раз предоставление заверений о будущих обстоятельствах, то есть предсказание будущего. Я бы предложила достигнуть той же цели путем обязывания основателей компании (продавца) (в договоре) предоставить заверения об обстоятельствах (по определенному списку) на дату перехода доли к инвестору (покупателю). Да, придется еще раз встретиться с основателями компании (продавцом) и получить от них еще один документ, датированный датой перехода доли в компании к инвестору (покупателю), но это предоставит инвестору или покупателю более сильную защиту в случае, если какое-либо из заверений окажется недостоверным. В качестве альтернативного варианта можно предусмотреть в договоре обязательство основателей компании (продавца) обеспечить, чтобы заверения об обстоятельствах, которые они предоставили на дату заключения договора, оставались соответствующими действительности и на дату перехода доли к инвестору (покупателю).