Правовые аспекты участия банков в инвестиционных фондах
Новости и аналитика
г.
г.
В данной публикации рассмотрены вопросы о том, какие субъекты являются основными мезонинными инвесторами на Западе, в чем специфика мезонинных инвесторов в России, какие сложности возникают у банка при осуществлении мезонинных инвестиций, может ли банк быть участником договора инвестиционного товарищества и какие в связи с этим возникают вопросы.
В момент появления мезонинного финансирования в США в 1980-х годах, данный вид финансирования осуществлялся преимущественно институциональными инвесторами, обладающими значительными финансовыми ресурсами, а именно банками и страховыми компаниями. Позднее на рынок мезонинного финансирования вышли специализированные фонды в форме товарищества с ограниченной ответственностью (“Limited Partnership”), предлагающие аналогичные по функциональной характеристике финансовые продукты[1].
На сегодняшний день в США мезонинное финансирование предоставляют как институциональные инвесторы (прежде всего, банки, страховые компании и пенсионные фонды), так и различного рода инвестиционные фонды. Общая картина относительно круга субъектов, предоставляющих мезонинное финансирование, по всему миру отличается не сильно. Ниже диаграмма, отражающая процентное соотношение таких субъектов по их типу по состоянию на 2013 год[2].
Как видно на диаграмме, основными игроками на этом рынке являются инвестиционные фонды[3]. При этом к фондам в данном случае относятся как специализированные мезонинные фонды, так и фонды прямых инвестиций, предоставляющие мезонинное финансирование своим портфельным компаниям, например, с целью их финансирования для проведения IPO (последние именуются в западной деловой литературе sponsored financiers)[4]. Самым крупным фондом мезонинного финансирования согласно публичной информации является Goldman Sachs Mezzanine Partners V[5], который входит в Goldman Sachs Group.
В России субъектный состав лиц, предоставляющих мезонинное финансирование, также состоит из банков и инвестиционных фондов, однако имеет свою существенную специфику по сравнению с США и Западной Европой. Основными мезонинными инвесторами в России являются кредитные организации (в частности, мезонинное финансирование предлагают такие крупные банки как Сбербанк, Газпромбанк, Альфа-Банк, МКБ, Совкомбанк). Помимо банков на данном рынке есть очень небольшое число специализированных мезонинных фондов. Также в последнее время прослеживается повышение интереса к данной форме инвестирования у управляющих компаний классических частных фондов прямых инвестиций.
На наш взгляд, то, что в России, как и на Западе, мезонинным финансированием в первую очередь заинтересовались кредитные организации, обусловлено тем, что они: 1) обладают достаточной ликвидностью для предоставления такого финансирования, 2) имеют штат сотрудников, обладающих квалификацией в сфере предоставления долгового финансирования и 3) заинтересованы в диверсификации своей продуктовой линейки.
При этом банки при осуществлении мезонинных сделок сталкиваются со следующими сложностями:
1. Возможность осуществления банком мезонинного финансирования, а также структура мезонинной сделки, во многом ограничены требованиями ЦБ РФ к порядку формирования резервов на возможные потери банка[6]. Так, в частности, приложением 5 к Положению Банка России №254-П установлен минимальный перечень обстоятельств, свидетельствующих о возможном отсутствии у заемщиков – юридических лиц реальной деятельности или осуществлении ее в незначительных объемах (например, отсутствие основных средств). Наличие одного из таких обстоятельств в деятельности контрагента может привести к необходимости классифицировать ссуду не выше чем в 3 категорию качества с расчетным резервом не менее 50%.
Применительно к сделкам выкупа компаний с кредитным плечом (LBO), к примеру, это означает, что предоставление кредита проектной компании, не имеющей основных средств и кредитного рейтинга, приведет к необходимости формирования банком резервов в размере, делающем такую сделку для него экономически не целесообразной. При этом, в мировой практике сделки выкупа компаний с кредитным плечом являются одним из наиболее частых случаев обращения клиентов за мезонинным финансированием.
2. Возможность приобретения банком акций и долей других юридических лиц существенно ограничена установленными ЦБ РФ обязательными нормативами. При структурировании подобных сделок банку необходимо учитывать норматив собственных средств (капитала) кредитной организации, норматив достаточности капитала, норматив использования собственных средств (капитала) банка для приобретения акций (долей) других юридических лиц[7].
В частности, следует учитывать, что вложения кредитной организации в обыкновенные акции (доли) финансовых организаций (в том числе, финансовых организаций – нерезидентов) в соответствии с подпунктами 2.2.9 и 2.4.3. пункта 2, подпункта 3.2.3. пункта 3 Положения Банка России №395-П уменьшают величину базового капитала, добавочного капитала и дополнительного капитала банка.
3. Порядок принятия банком решения о финансировании заемщика, как правило, характеризуется достаточно длительной и формализованной процедурой внутреннего согласования, что является нормой для обычного банковского кредитования, но не подходит для мезонинных инвестиций.
4. Мезонинные инвестиции являются более рискованными по сравнению с обычным банковским кредитованием и, следовательно, требуют гораздо большей вовлеченности инвестора в процесс мониторинга и управления инвестицией. Данные процедуры должны соответствовать скорее подходам, принятым в фондах прямых инвестиций, нежели стандартам, принятым в коммерческих банках в отношении предоставленных кредитов.
С учетом данных особенностей осуществления мезонинных инвестиций, у банков и финансовых институтов развития есть интерес к созданию инвестиционных фондов прямых и мезонинных инвестиций, либо участию в них в качестве инвестора. В частности, наблюдается интерес банков к инвестиционному товариществу, форме инвестиционного фонда, максимально приближенной к limited partnership – классической модели структурирования инвестиционных фондов по всему миру.
При этом, как правило, у банков возникают следующие вопросы:
1. Может ли банк быть участником договора инвестиционного товарищества?
По нашему мнению, специальная правоспособность банков не ограничивает возможность их участия в инвестиционных товариществах в качестве товарищей-вкладчиков. Банки имеют как общеустановленную п. 1 ст. 49 ГК РФ правоспособность, предусматривающую возможность осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом, так и специальную правоспособность, закрепленную в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в которой, наряду с перечнем операций, которые банки вправе совершать, закреплено право банков совершать и иные операции и сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением производственной, торговой и страховой деятельности, прямо запрещенных для банков. Таким образом, банки могут участвовать в инвестиционном товариществе в качестве товарищей-вкладчиков. Более того, участие банков в инвестиционном товариществе может быть двойственным: напрямую через внесение вклада в инвестиционное товарищество и через участие посредством предоставления инвестиционному товариществу займа[8]. Нет ограничений и в самостоятельном (не через инвестиционное товарищество) участии банка в сделке по софинансированию портфельной компании инвестиционного товарищества.
2. Каким образом кредитная организация должна создавать резервы на возможные потери от участия по вкладу в общее имущество товарищей в рамках договора инвестиционного товарищества?
Ответ на данный вопрос требует привлечения специалистов по финансам и бухгалтерскому учету, однако, в целом, учитывая, что в Положении Банка России №254-П и Положении Банка России №283-П не предусмотрено отдельного регулирования на случай предоставления кредитной организацией вклада в инвестиционное товарищество, на наш взгляд, подход к созданию резервов на возможные потери в отношении такого вклада будет различаться в зависимости от подхода к бухгалтерскому учету такого вклада: «Требования по прочим операциям», «Требования по прочим размещенным средствам» или «Участие в капитале»[9]. При этом в любом случае кредитной организации будет необходимо самостоятельно вынести профессиональное суждение о величине кредитного риска по существующему требованию. Мы полагаем, что для целей оценки риска по вкладу в общее имущество товарищей в рамках договора инвестиционного товарищество независимо от того, каким образом это отражено в бухгалтерском учете, целесообразно проводить анализ финансового положения, качества обслуживания обязательств и деловой репутации контрагента в отношении управляющего товарища инвестиционного товарищества.
3. Каким образом вклад в общее имущество товарищей влияет на расчет обязательных нормативов кредитной организации?
Денежные средства, переданные кредитной организацией в рамках договора инвестиционного товарищества, будут включаться в расчет обязательных нормативов в соответствии с правилами, установленными Инструкцией Банка России об обязательных нормативах. Как и в случае с резервированием, расчет нормативов будет зависеть от способа отражения в бухгалтерском учете такого денежного вклада («Требования по прочим операциям», «Требования по прочим размещенным средствам» или «Участие в капитале»). Данный вопрос, как предыдущий, относится скорее к компетенции финансовых специалистов, однако, хотели бы отметить, что, в случае, если кредитная организация будет учитывать вклад в инвестиционное товарищество как «Участие в капитале», для целей расчета величины собственных средств (капитала) банка нужно будет оценить характер деятельности управляющего товарища, поскольку, как мы уже ранее отметили, вложения кредитной организации в обыкновенные акции (доли) финансовых организаций уменьшают величину базового капитала, добавочного капитала и дополнительного капитала Банка.
4. Какие налоговые последствия имеет для банка внесение вклада в инвестиционное товарищество?
По сравнению с другими формами ведения совместной инвестиционной деятельности инвестиционное товарищество имеет важное преимущество – налоговую прозрачность (транспарентность) и, как следствие, отсутствие двойного налогообложения. Взимание налогов происходит только на уровне инвесторов и не происходит на уровне самого инвестиционного фонда. К недостаткам налогового режима инвестиционного товарищества российские специалисты относят прежде всего необходимость определять промежуточные доходы и обязанность определения отдельных налоговых баз по каждому виду дохода без возможности взаимозачета по одному виду дохода против прибыли по другому[10]. Более детальное описание налоговых последствий участия банков в инвестиционном товариществе требует отдельного исследования совместно с налоговыми специалистами.
Резюмируя вышеизложенное, можно сказать, что опыт США и Западной Европы говорит об эффективности модели предоставления мезонинного финансирования банками через специализированные мезонинные фонды. На наш взгляд, существуют предпосылки для того, чтобы российская практика мезонинного финансирования также пошла по этому пути, и мы не видим для этого правовых ограничений. Однако, существует масса вопросов, требующих внимательного изучения и учета при структурировании участия банков в инвестиционных фондах, такие как обязательные нормативы банков, резервы на возможные потери, бухгалтерский учет вклада в инвестиционное товарищество и налогообложение доходов от него.
[1] Ованесова Ю.С. Мезонинное финансирование как новое направление для России. Управленческий учет и финансы. 04 (44) 2015. [2] Данные приводятся по: Luc Nijs. Mezzanine financing: tools, applications and total performance. 2014. P. 18. [3] См. также: https://www.oaktreecapital.com/docs/default-source/default-document-library/strategy-primer_mezzanine-finance_final.pdf. [4] Luc Nijs. Mezzanine financing: tools, applications and total performance. 2014. P. 18. [5] В 2008 году данный фонд привлек свыше 20 миллиардов долларов, 13 из которых были вкладами партнеров (equity commitment), а 7 – заемными средствами. В целом размер финансирования, предоставленного этим фондом, превышает 30 миллиардов долларов. См. http://www.goldmansachs.com/what-we-do/investing-and-lending/direct-private-investing/credit-folder/mezzanine-debt.html. [6] Положение «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности», утв. Банком России 26.03.2004 №254-П (далее – «Положение Банка России №254-П»), а также «Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери», утв. Банком России 20.03.2006 № 283-П (далее – «Положение Банка России №283-П»). [7] См.: «Положение о методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций («Базель III»)», утв. Банком России 28.12.2012 № 395-П (далее – «Положение Банка России № 395-П», Инструкция Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об обязательных нормативах банков» (далее – «Инструкция Банка России об обязательных нормативах»). [8] На возможность привлечения банковского займа инвестиционным товариществом указывает ст. 7 Федерального закона от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе». [9] Положение Банка России от 16 июля 2012 года №385-П «О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» не содержит детальных инструкций в отношении бухгалтерского учета денежных средств, переданных кредитной организацией для осуществления совместной инвестиционной деятельности в соответствии с договором инвестиционного товарищества. Поэтому кредитной организации необходимо будет самостоятельно выбрать подход к учету вклада по договору инвестиционного товарищества. [10] См. подробнее: Механизмы стимулирования (налоговые и иные аспекты) при прямом и венчурном инвестировании. Возможности и перспективы, правоприменение и обоснованные предложения.