Комментарий к изменениям в Гражданский Кодекс о цифровых правах
Мероприятия
г.
г.
18 марта 2019 года Президент РФ утвердил Федеральных закон №34-ФЗ, вносящий изменения в Гражданский кодекс, которые закрепляют регулирование цифровых прав и смарт-контрактов (далее – «Закон»).
Следует отметить, что Закон является первым принятым из трех законопроектов, рассматриваемых в Государственной думе в рамках регулирования в области цифровой экономики. Оставшиеся два:
№ 419090-7[1] «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ» (законопроектом регулируются отношения по привлечению инвестиций коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями с использованием информационных технологий, а также определяются правовые основы деятельности операторов инвестиционных платформ по организации розничного финансирования (краудфандинга) (далее – «Закон о краудфандинге»);
№ 419059-7[2] «О цифровых финансовых активах» (законопроект направлен на регулирование отношений, появляющихся при возникновении, учете и обращении цифровых прав и цифровых финансовых активов) (далее – «Закон о ЦФА»).
Изначально предлагалось вводить все три документа в действие одновременно – с 1 октября 2019 года. Однако Закон о краудфандинге был принят только в первом чтении еще в 2018 году и с тех пор Дума не возвращалась к его рассмотрению, а Закон о ЦФА был внесен в Думу вместе с Законом в марте этого года, но его рассмотрение было перенесено на другое пленарное заседание.
Еще на стадии законопроекта эти поправки активно обсуждались в юридическом сообществе, причем профессионалы видели в нем больше недочетов, чем правового прорыва в такой актуальной в последнее время отрасли как цифровое право. В том числе критиковались определения цифровых прав, цифровых денег и децентрализованной системы регистрации прав, а также способы отчуждения и перехода цифровых прав. Несмотря на то, что редакция, подписанная Президентом, претерпела значительные изменения, появившиеся комментарии к закону в подавляющем большинстве носят негативную оценку.
В настоящей статье мы разберем подход отечественного законодателя и сравним его с регулированием в других странах.
Цифровые права
Согласно п.3 ст. 1 Закона, цифровыми правами признаются обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам; осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения им возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. Как видно из определения, законодатель пошел по пути максимального обобщения, предоставляя специалистам и участникам гражданских правоотношений угадывать, охватывает ли данная формулировка возможные взаимоотношения, например, по распоряжению токенами. Очевидно, что если токены передаются в рамках информационной системы, то Закон применим, в то время как обмен данными для доступа в электронный кошелек, записанными на бумаге, Законом не охватываются. Цифровые права отнесены к разновидности имущественных прав наравне с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами, что вызывает сомнения у некоторых юристов. Более гибким является Декрет № 8 «О развитии цифровой экономики» от 21.12.2017[3], принятый в Республике Беларусь (далее – «Декрет»), в котором характер этого права никак не конкретизируется: это может быть и обязательственное право требования, и вещное право, и иное право, в частности, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности. Примечательно, что понятие цифровых денег, содержавшееся в тексте проекта Закона, принятого в первом чтении, были исключены при его подготовке ко второму чтению. Законодатель посчитал целесообразным не вносить данные определения на уровне Гражданского кодекса, а включить в специальный федеральный закон, как указано сейчас в Законе о ЦФА.
Законодатели других стран, как правило, не используют такие общие формулировки при принятии соответствующего регулирования. Так, например, в Законе «О виртуальных финансовых активах»[4], принятым в 2018 году на Мальте, приведено следующее определение: «актив распределенного реестра означает (a) виртуальный токен; (b) виртуальный финансовый актив; (c) электронные деньги; или (d) финансовый инструмент, который по своей природе зависит от или использует технологию распределенного реестра». Подобная формулировка с одной стороны оставляет возможность для отнесения к активам распределенного реестра новых формаций, а с другой стороны – конкретизирует уже существующие объекты.
Информационная система
Напомним: что понятие информационной системы, используемое в Законе, закреплено в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и защите информации» № 149-ФЗ от 27.07.2006 (далее – «Закон об информации»), согласно которому информационная система – это совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств. Настороженность вызывает указание в Законе на обязательное соответствие информационной системы признакам, установленным в законе. Можно ли считать, что такие признаки уже указаны в Законе об информации, либо законодатель оставил для себя пространство для дальнейшего регулирования.
Как мы видим, законодатель нигде не использует новые термины, которые стали причиной внесения изменений в действующее законодательство. Вместе с тем во всем мире используется уже устоявшаяся формулировка «технология распределенного реестра» (Distributed Ledger Technology). В качестве примера можно привести определение из нормативной базы Гибралтара[5], вступившей в силу в январе 2018 года: “технология распределенного реестра означает систему данных, в которой (a) информация записывается и согласованно используется и синхронизируется по всей сети множественных ячеек и (b) все копии базы данных считаются равно аутентичными».
В п. 8 Приложения 1 к Декрету законодатель дал следующее понятие блокчейну: Реестр блоков транзакций (блокчейн) – выстроенная на основе заданных алгоритмов в распределенной децентрализованной информационной системе, использующей криптографические методы защиты информации, последовательность блоков с информацией о совершенных в такой системе операциях.
В качестве достоинств текста Декрета следует упомянуть включение в него оговорки о возможности существования иных распределенных информационных систем, помимо «классического» блокчейна. Попытки встроить такую систему в правовое регулирование будут означать появление в ней в той или иной степени элементов управленческой централизации, превращающие публичный блокчейн в частный и будут идти вразрез с главным признаком децентрализации.
Смарт-контракт
Как и в случае с остальными специальными терминами цифрового права, то, что законодатель регулирует именно смарт-контракт, остается догадываться только по косвенным признакам. Как указано в пп.а п.4 ст.1 Закона: «письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю». Вразрез с общепринятой концепций блокчейна идут требования о возможности воспроизведения на материальном носителе и определение лица, выразившего волю. Впрочем, деанонимизацию можно признать уже устоявшейся тенденцией в связи с тесным взаимодействием с финансовой сферой, в том числе с KYC/AML требованиями.
Вопрос с наличием воли при совершении сделок с помощью смарт-контактов тоже является дискуссионным в связи с устоявшимися подходами к пониманию смарт-контракта, существующими на сегодняшний день: как способу автоматизации исполнения «традиционного» гражданско-правового договора и как самодостаточного договора, условия которого изложены в форме программного кода и который может и заключаться, и исполняться без участия человека. Данные подходы удачно отражены в определении смарт-контракта, указанного в п. 9 Приложения 1 к Декрету: «Смарт-контракт – программный код, предназначенный для функционирования в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе в целях автоматизированного совершения и (или) исполнения сделок либо совершения иных юридически значимых действий».
Аналогичный подход применяет итальянский законодатель, указывая в проекте закона, регулирующем блокчейн технологии, принятие которого ожидается в мае 2019 года, что смарт-контракт – это программный продукт, основанный на технологии распределенного реестра, который автоматически приводит в исполнение условий, согласованных сторонами, после подтверждения соответствующей записи в реестре.
Таким образом, принятый Закон, порождает достаточно много вопросов и дает основания для дискуссий, однако, будем надеяться, что первая попытка урегулировать правоотношения участников в сфере блокчейн технологий в дальнейшем будет уточнена и конкретизирована в других нормативных актах.