Правовые вопросы инвестиционного товарищества (часть 6)

В нашей последней аналитической заметке относительно правовых аспектов инвестиционных товариществ, мы писали об одном из наиболеее важных аспектов их деятельности, а именно, ответственности товарищей за невнесение вклада в общее имущество ИТ. В настоящей публикации мы решили более подробно проанализировать данный вопрос, поскольку на практике исполнение соответствующих норм Закона «Об инвестиционном товариществе» от 28 ноября 2011 года № 335-ФЗ (далее – «Закон») оказывается непростым.

Статья 6 Закона устанавливает (пункт 5 статьи 6), что если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества:

1) при невыполнении товарищем обязанности по первоначальному внесению вклада или по внесению первой части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, такой товарищ обязан уплатить проценты, начисленные на сумму задолженности, исходя из действующей ставки рефинансирования, а также неустойку в размере десяти процентов годовых с невнесенной части вклада за каждый день просрочки;
2) при невыполнении товарищем обязанности по последующему внесению части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, часть доли такого товарища в общем имуществе, соответствующая ранее внесенной части вклада, подлежит продаже другим участникам договора инвестиционного товарищества на условиях, определяемых договором инвестиционного товарищества.

Кроме того, товарищ, который в установленные сроки не внес вклад или часть вклада в общее дело, обязан возместить причиненные в связи с этим убытки в части, превышающей сумму процентов годовых, указанных в пункте (1) выше (пункт 6 статьи 6 Закона). Также товарищ-вкладчик отвечает по общим договорным обязательствам товарищей всем своим имуществом в пределах не внесенной им в установленный договором инвестиционного товарищества срок части вклада в общее дело (пункт 7 статьи 6 Закона).

Почему законодатель предусмотрел разные последствия для случая, когда не выполнено обязательство по внесению первоначального вклада в общее имущество товарищей, и для случая, когда не выполнено обязательство по внесению последующего вклада, понятно: продажа доли товарища-нарушителя в общем имуществе товарищей (предусмотренная как последствие невнесения товарищем последующего вклада в общее имущество товарищей) возможна только если такая доля у товарища уже есть, а доля в общем имуществе товарищей возникает у товарища только после того, как он внесет в общее имущество товарищей хотя бы какой-то вклад. Если товарищ не вносит первоначальный вклад в общее имущество товарищей, у него на момент нарушения обязательства еще нет никакой доли в общем имуществе товарищей.

В качестве последствий невнесения товарищем первоначального вклада в общее имущество товарищей (если ничего по этому поводу не установлено самим договором инвестиционного товарищества) законодатель предлагает (а) выплату процентов на сумму задолженности и (б) обязанность возместить причиненные нарушением обязательства убытки.

Что происходит на практике:

Один из товарищей инвестиционного товарищества не выполняет свое обязательство по внесению первоначального вклада в общее имущество товарищей. Предположим, что первоначальные вклады товарищей предназначались на покрытие расходов товарищества, связанных с проведением экономического и юридического анализа потенциального объекта инвестирования – первого потенциального объекта инвестирования данного инвестиционного товарищества. Каждый товарищ должен был внести вклад, покрывающий такие расходы в части, соответствующей его доле в общих инвестиционных обязательствах. Невнесение вклада хотя бы одним товарищем означает, что товарищество не может покрыть полную сумму расходов на проведение экономического и юридического анализа потенциального объекта инвестирования, и, соответственно, не может принять решение о целесообразности такой инвестиции. Деятельность инвестиционного товарищества, по сути, далее невозможна, парализована.

Добровольная уплата товарищем, нарушившим обязательство по внесению первоначального вклада в общее имущество товарищей, процентов на сумму задолженности и, тем более, добровольное возмещение им убытков очень маловероятны. Если товарищ, который только недавно подписал договор инвестиционного товарищества, не внес первый же вклад в общее имущество товарищей, это может означать только то, что у него существенно и довольно неожиданно изменились обстоятельства, и он более не имеет возможности или намерения выполнять свои обязательства по договору инвестиционного товарищества. Соответственно, у инвестиционного товарищества (в лице управляющего товарища) остается выбор: либо через суд требовать от товарища-нарушителя исполнения обязательства по внесению первоначального вклада, уплаты процентов на сумму задолженности и покрытия убытков, вызванных нарушением обязательства, либо «смириться» с неисполнением и искать какие-то альтернативные способы покрытия вклада товарища, нарушившего свое обязательство, чтобы деятельность товарищества не была парализована.

Обращение в суд подразумевает дополнительные издержки. Есть некоторая вероятность, что в случае успешности иска они будут возмещены за счет ответчика. Но, во-первых, даже если это случится, это будет в порядке возмещения расходов (то есть расходы сначала необходимо понести за счет товарищества, а значит, управляющему товарищу необходимо получить от всех товарищей дополнительные вклады с этой целью). Во-вторых, даже вынесение судом положительного решения не гарантирует, что это решение будет исполнено – наиболее вероятно, что в рассматриваемой ситуации у товарища-нарушителя есть финансовые проблемы, и он не сможет исполнить решение суда, предписывающее денежные выплаты. Учитывая это, большинство инвестиционных товариществ предпочтут не обращаться в суд за принудительным исполнением обязательства товарища по внесению первоначального вклада, взысканием процентов и возмещением убытков, поскольку издержки, связанные с таким обращением, с большой долей вероятности будут превышать результат.

В итоге: последствия неисполнения товарищем обязательства по внесению первоначального вклада, предусмотренные Законом, теоретически очень правильные, но на практике часто оказываются нецелесообразными.
Нормы пункта 5 статьи 6 Закона являются диспозитивными, то есть предоставляют сторонам договора инвестиционного товарищества право установить иные последствия нарушения товарищем обязательства по внесению вклада, чем те, которые установлены Законом.

В частности, стороны могут:

• Оставляя за товариществом (в лице управляющего товарища) право взыскать с товарища-нарушителя проценты на сумму задолженности и убытки, вызванные неисполнением обязательства по внесению вклада, установить в договоре обязанность (или право) других товарищей покрыть невнесенную нарушителем сумму вклада пропорционально их долям в общем имуществе товарищей – с тем, чтобы невнесение вклада одним товарищем не влекло приостановку деятельности всего товарищества;
• Предусмотреть, что нарушение товарищем обязательства по внесению первоначального (или любого) вклада является существенным нарушением договора, которое влечет за собой исключение товарища-нарушителя из товарищества (то есть расторжение договора инвестиционного товарищества в отношении товарища-нарушителя). Данная опция очень часто встречается в договорах инвестиционного товарищества. Однако порядок исключения товарища-нарушителя из инвестиционного товарищества, предусматриваемый договорами инвестиционного товарищества, далеко не всегда соответствует текущей редакции Закона. В большинстве случаев договоры инвестиционного товарищества предусматривают, что товарищ-нарушитель исключается из товарищества по решению остальных товарищей. Между тем, Закон (статья 17) устанавливает, что товарищи вправе требовать расторжения договора в отношении отдельных товарищей только в порядке и по основаниям, установленным пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса РФ. Пункт 2 статьи 450 ГК РФ предусматривает, что договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон в судебном порядке и только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, прямо установленных законом или договором. Нарушение товарищем обязательства по внесению вклада практически во всех договорах инвестиционного товарищества указывается в качестве основания для расторжения договора в отношении нарушителя. Однако то, что такое расторжение возможно только в судебном порядке, многие договоры инвестиционного товарищества упускают (или более того, указывают, что такое расторжение производится по решению товарищей во внесудебном порядке, что противоречит закону). По мнению подавляющего большинства членов инвестиционного сообщества, использующих форму инвестиционного товарищества, обязательный судебный порядок расторжения договора в отношении товарища, допустившего существенное нарушение договора, делает такое расторжение сложным, время- и ресурсозатратным и нецелесообразным. Когда нарушение договора не позволяет товариществу далее вести инвестиционную деятельность, и при этом все остальные товарищи инвестиционного товарищества единогласны в решении расторгнуть договор в отношении товарища-нарушителя, обязательный судебный порядок расторжения договора представляется излишним, не нужным никому, включая самого товарища-нарушителя. Существует предложение по изменению Закона – чтобы статья 17 ссылалась вместо пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса на пункт 1 той же статьи Гражданского кодекса. Абзац второй пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что если исполнение многостороннего договора связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, то в нем может быть предусмотрена возможность расторжения договора по соглашению как всех, так и большинства лиц, участвующих в указанном договоре, причем в договоре может быть предусмотрен порядок определения такого большинства. Изменение Закона в этой части упростило бы исключение из инвестиционных товариществ тех товарищей, которые, по сути, в деятельности товарищества не участвуют и более того, ставят под угрозу всю дальнейшую инвестиционную деятельность товарищества, и, возможно, наряду с другими изменениями Закона, которые обсуждаются в настоящее время рабочей группой, собранной «Российской венчурной компанией», послужило бы распространению использования инвестиционного товарищества как формы осуществления инвестиционной деятельности;
• Предусмотреть, что невнесение первоначального вклада в общее имущество товарищей хотя бы одним из товарищей влечет прекращение договора в целом (обязательство всех товарищей подписать соглашение о его прекращении). Такая мера, на первый взгляд, может показаться чрезмерной, но она имеет под собой следующее обоснование (особенно релевантно для товариществ с небольшим количеством участников): инвестиционное товарищество строится на доверительных отношениях между всеми товарищами и на намерении всех товарищей совместно и долгосрочно вести инвестиционную деятельность, и если хотя бы один из товарищей не вносит первый же вклад в общее имущество товарищей, значит, он перестал разделять эту общую цель осуществления совместной и долгосрочной деятельности, доверие внутри товарищества подорвано, деятельность такого товарищества (которое объединяло товарищей именно в таком составе, включая товарища-нарушителя) нецелесообразна и невозможна.

В качестве последствия неисполнения обязательства товарища по внесению последующего вклада в общее имущество товарищей Закон устанавливает (для случаев, когда иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества), что доля такого товарища в общем имуществе, соответствующая сумме ранее внесенных таким товарищем вкладов, подлежит продаже другим участникам договора инвестиционного товарищества на условиях, определяемых договором инвестиционного товарищества.

Такое последствие обычно устанавливается и договорами инвестиционного товарищества в качестве основного (или иногда – единственного) для случая невнесения товарищем последующего вклада в общее имущество товарищей. С практической точки зрения важными являются вопросы о том, как определять цену выкупа доли товарища-нарушителя другими товарищами, и что делать, если никто из товарищей не желает приобретать такую долю.

Поскольку Закон никак не регулирует цену выкупа доли нарушителя в общем имуществе товарищей, стороны абсолютно свободны в установлении порядка ее определения. Главное, чтобы порядок определения цены выкупа доли товарища-нарушителя, указанный в договоре, был одинаково понимаем всеми сторонами договора и был исполним.

Как правило, договор инвестиционного товарищества устанавливает, что цена определяется независимым оценщиком, выбираемым управляющим товарищем либо по своему усмотрению, либо по согласованию с остальными товарищами (не являющимися нарушителями). В этом случае цена будет зависеть от методики оценки, выбранной оценщиком, и, соответственно, может варьироваться. В качестве альтернативы можно определять цену доли товарища-нарушителя как совокупную сумму вкладов, внесенных таким товарищем в общее имущество товарищей, или как соответствующую долю в совокупной рыночной стоимости активов, в которые товарищество осуществило инвестиции до момента, когда товарищ должен был исполнить свое обязательство по внесению вклада, но не исполнил. Договор инвестиционного товарищества также может устанавливать, что выкуп доли нарушителя происходит с определенным дисконтом от ее рыночной цены.
Договор инвестиционного товарищества может установить, что в случае нарушения каким-либо товарищем своего обязательства по внесению последующего вклада в общее имущество товарищей, остальные товарищи обязаны выкупить долю такого товарища-нарушителя в общем имуществе товарищей по цене, определяемой в соответствии с договором, пропорционально своим долям в общем имуществе товарищей. Включение такого положения в договор полностью снимает следующую проблему: в случае невнесения вклада хотя бы одним из товарищей дальнейшая инвестиционная деятельность товарищества ставится под угрозу. В то же время такое положение может быть признано противоречащим принципу свободы договора (поскольку обязывает товарищей подписать договор, направленный на выкуп доли товарища-нарушителя, даже при отсутствии у товарища на момент, когда такой выкуп должен быть совершен, воли на заключение договора). Можно утверждать, что товарищи, подписывая договор инвестиционного товарищества, заранее выразили свою волю выкупить долю нарушителя. Однако нам представляется, что поскольку на момент подписания договора инвестиционного товарищества товарищи не могут знать, в какой момент случится нарушение одним из товарищей обязательства по внесению вклада в общее имущество товарищей, какая на тот момент будет рыночная стоимость его доли в общем имуществе товарищей, и, соответственно, какая будет цена ее выкупа (являющаяся существенным условием договора), они не могут считаться заранее выразившими свою волю на вступление в договор на неизвестных для них условиях. Соответственно, обязательство вступить в такой договор, включенное в договор инвестиционного товарищества, может быть признано противоречащим принципу свободы договора.

Более правильным представляется предусмотреть в договоре инвестиционного товарищества право товарищей выкупить долю товарища-нарушителя в общем имуществе товарищей по цене, определяемой в соответствии с договором. Однако в этом случае возникает вопрос – что делать, если ни один из товарищей не воспользовался этим правом, как в таком случае решить тупиковую ситуацию, связанную с тем, что инвестиционная деятельность товарищества невозможна даже если один из товарищей в ней не участвует вкладами.

Мы считаем целесообразным предусматривать в договоре инвестиционного товарищества несколько альтернативных последствий нарушения одним из товарищей своего обязательства по внесению последующего вклада в общее имущество товарищей, например:

• Право выкупа доли товарища-нарушителя в общем имуществе товарищей другими товарищами, а в случае, если никто из товарищей не воспользовался этим правом – возможность продать долю товарища-нарушителя по той же цене третьему лицу, одобренному всеми товарищами;
• Право товарищества (в лице управляющего товарища) взыскать с товарища-нарушителя проценты на сумму задолженности и убытки, вызванные неисполнением обязательства по внесению вклада;
• Обязанность (или право) других товарищей покрыть невнесенную нарушителем сумму вклада пропорционально их долям в общем имуществе товарищей – с тем, чтобы невнесение вклада одним товарищем не влекло приостановку деятельности всего товарищества;
• Исключение товарища-нарушителя из товарищества (то есть расторжение договора инвестиционного товарищества в отношении товарища-нарушителя) с выплатой ему стоимости его доли в общем имуществе товарищей (за вычетом задолженности такого товарища-нарушителя перед товариществом, в том числе по уплате процентов, покрытию убытков, причиненных нарушением договора, а также по возмещению расходов на оценку стоимости доли нарушителя и проч.). При этом необходимо понимать, что выплата товарищу-нарушителю стоимости его доли будет происходить либо за счет дополнительных вкладов других товарищей, либо за счет продажи активов товарищества на сумму, соответствующую стоимости доли товарища-нарушителя, что может быть экономически не выгодно в какой-то конкретный момент. Соответственно, такое последствие невнесения товарищем вклада в общее имущество товарищей не должно быть единственно возможным, договор инвестиционного товарищества должен бы предусматривать несколько вариантов таких последствий, чтобы в момент нарушения одним из товарищей своих обязательств у других товарищей была возможность оценить «стоимость» каждой опции дальнейших действий и выбрать наиболее выгодную и целесообразную в текущей ситуации.

Подробно практические аспекты каждого из вариантов, указанных в пунктах (2) – (4), мы рассматривали выше.

Прекращение договора инвестиционного товарищества в целом в случае невнесения одним из товарищей последующего вклада в общее имущество товарищей в большинстве случаев будет нецелесообразным, поскольку на стадии внесения товарищами последующих вкладов у товарищества уже есть активы, инвестиционная деятельность осуществляется и прекращать ее ранее запланированного срока, скорее всего, будет против воли товарищей, не нарушавших договор, а кроме того – будет не выгодным экономически. Товарищи, не нарушавшие обязательства по договору, могут быть готовы покрывать в будущем суммы вкладов товарища-нарушителя и «размывать» его долю в общем имуществе товарищей, но не прекращать инвестиционную деятельность. Можно, конечно, предусмотреть в договоре инвестиционного товарищества такое основание для его прекращения как принятие соответствующего решения единогласно всеми товарищами, не являющимися нарушителями договора, в случае невнесения одним из товарищей последующего вклада в общее имущество товарищей, но на практике такая опция представляется нам не востребованной.

Необходимо иметь в виду, что выкуп доли нарушителя в общем имуществе товарищей должен оформляться как договор передачи прав и обязательств по договору инвестиционного товарищества – от товарища-нарушителя к товарищам, выкупающим его долю. Такой договор в силу требований Закона (пункт 1 статьи 8) подлежит нотариальному удостоверению. Соответственно, при установлении порядка выкупа доли товарища-нарушителя другими товарищами целесообразно предусмотреть сроки организации нотариального удостоверения договора передачи прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества, а также ответственность за (неоднократную) неявку какой-либо из сторон такого договора в согласованное сторонами место и время для целей подписания и нотариального удостоверения договора.

В данной статье суммирован наш опыт работы по составлению условий договоров инвестиционного товарищества, регулирующих ответственность товарищей за невнесение вклада в общее имущество товарищей. К сожалению, в силу того, что договор инвестиционного товарищества не является широко распространенным инструментом, большого разнообразия в условиях, касающихся ответственности товарищей за невнесение вклада в общее имущество товарищей, пока на практике не наблюдается. Кроме того, практики применения таких условий почти нет, а если какая-то практика и есть – она не является публично доступной.

Поэтому если вы хотите поделиться с нами вашим опытом по данному вопросу, мы будем очень рады обращениям.

24.01.2019