Правовые проблемы ограничения прав займодавца по договору конвертируемого займа
Договор конвертируемого займа (ДКЗ) в последние годы активно используется в венчурном финансировании как гибкий инструмент инвестирования денежных средств. Его основная особенность заключается в том, что заем, предоставляемый инвестором, может быть в будущем по выбору инвестора либо возвращен деньгами, либо «преобразован» в долю в уставном капитале заемщика при наступлении заранее оговоренных условий. Такая конвертация позволяет инвестору войти в капитал компании при условии, если, и в тот момент, когда компания находится в приемлемом для него финансовом положении, а компании – позволяет привлечь средства до проведения полноценного раунда финансирования.
Довольно часто при согласовании условий ДКЗ используется конструкция «автоматической конвертации» займа. Стороны - инвестор и целевая компания (в рамках настоящей статьи рассматриваются только общества с ограниченной ответственностью, ООО) - нередко предусматривают, что при наступлении определенных обстоятельств инвестор обязан направить требование о конвертации займа в долю. Иными словами, инвестор лишается возможности отказаться от конвертации и потребовать возврата займа и уплаты процентов.
1. Экономическая целесообразность ограничения права на истребование займа
На практике, как у заемщика, так и у займодавца может возникать объективный интерес в том, чтобы заем был конвертирован, а не возвращен, поскольку при конвертации уменьшается размер финансовых обязательств компании и увеличивается ее оценка, что делает ее более привлекательной для последующих инвесторов и потенциально увеличивает рыночную стоимость доли займодавца. Более того, заемщик, привлекающий инвестиции, заинтересован в определенности судьбы его долга перед займодавцем: будучи неуверенным в том, что займодавец конвертирует заем в долю в капитале, заемщик должен быть готов к возврату займа, чтобы не оказаться в состоянии банкротства.
В связи с этим стороны нередко согласовывают на уровне соглашений о намерениях или общих условий сделки (termsheet) условия о безусловной обязанности займодавца осуществить конвертацию при наступлении определенных событий, в частности таких как:
Такая договоренность обусловлена желанием сторон исключить неопределенность структуры капитала компании как для самого заемщика, так и для его потенциальных будущих инвесторов.
2. Механизмы побуждения займодавца направить требование о конвертации
Наиболее простой и понятный механизм – установление обязанности займодавца направить при наступлении определенных обстоятельств требование о конвертации, обеспеченной финансовыми санкциями – на практике реализовать не представляется возможным. В научной литературе встречается мнение, что «право выбора варианта реализации своих имущественных требований остается всегда за заимодавцем, который с учетом финансово-экономических показателей деятельности компании-заемщика, успешности ее бизнес-модели, ситуации на рынке и иных заслуживающих внимания факторов должен остановиться на наиболее выгодном варианте»[1].
Более того, среди нотариусов и иных практикующих юристов распространено мнение о недопустимости включения в ДКЗ обязанности займодавца направить требование о конвертации. Такая позиция основывается на том, что пункт 1 статьи 19.1 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью («ФЗ об ООО») является императивной нормой, предусматривающей право займодавца выбирать между конвертацией и возвратом займа, и не позволяющей устанавливать обязанность займодавца конвертировать свое денежное право требования в долю в уставном капитале заемщика. Какой-либо судебной практики, подтверждающей такой подход, на дату настоящей статьи нет, однако невозможность включить в ДКЗ ограничение права займодавца выбирать между конвертацией и возвратом займа и не позволяет ее сформировать из-за позиции нотариусов.
В свою очередь, пояснительная записка[2] к проекту закона, которым была введена в действие конструкция ДКЗ, содержала следующее описание модели ДКЗ: «Компания привлекает заем у инвестора с условием, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору долю в капитале (акции или доли). Чаще всего право выбора того или иного способа исполнения обязательства предоставляется кредитору». Тем самым нельзя сказать, что законодатель при имплементации ДКЗ в действующее законодательство исходил из того, что право займодавца выбирать между конвертацией и возвратом долга не может быть ограничено соглашением сторон.
По нашему мнению, идея о том, что невозможно соглашением сторон ДКЗ ограничить право займодавца выбирать между конвертацией и возвратом займа, является несостоятельной. Исходя из преимущественно гражданско-правовой природы ДКЗ, видится, что императивный метод должен ограниченно применяться к статье 19.1Закона об ООО, оставляя свободу для договоренностей сторон в том числе в части ограничения права займодавца на истребование займа. В свою очередь, определение диспозитивности или императивности норм, закрепленных в указанной статье, должно являться предметом отдельного исследования.
До тех пор, пока существует правовая неопределенность, можно ли обязать займодавца направить требование о конвертации при наступлении определенных обстоятельств, или нет, стороны ДКЗ вынуждены использовать альтернативные механизмы для побуждения займодавца конвертировать свое право требования в долю в капитале.
Одним из таких механизмов может являться обязательство заимодавца по возмещению имущественных потерь заемщика, возникающих при ненаправлении требования о конвертации. Размер имущественных потерь может быть приравнен к сумме процентов, которые подлежат выплате заемщиком заимодавцу при возврате займа.
Такая конструкция позволяет не нарушать формальные требования законодательства, включая положения статьи 19.1 Закона об ООО, но при этом создавать для займодавца экономически обоснованный стимул к совершению действий, направленных на конвертацию займа в долю. В свою очередь, проблема неопределенности судьбы долга перед займодавцем не может быть решена через такую конструкцию, в связи с чем компании-заемщики по ДКЗ несут риски, что займодавец «передумает» конвертироваться, даже если условия для конвертации наступили.
3. Заключение
Действующее законодательство и правоприменительная практика не позволяют в полной мере обеспечить баланс интересов займодавца и заемщика в рамках ДКЗ. Даже когда займодавец согласен отказаться от права истребовать заем при наступлении определенных условий, получая при этом долю в уставном капитале заемщика, он сталкивается с практической невозможностью имплементировать такую договоренность в ДКЗ.
Для заемщика внесение вклада в капитал является более привлекательным, чем заем, поскольку внесение вклада в капитал не подразумевает возврат суммы инвестиций. Для инвестора, наоборот, возможность выбора между внесением вклада в капитал и правом требовать возврата суммы инвестиции является более предпочтительной. Дискуссии инвестора и целевой компании вокруг выбора формы инвестирования нередко обрывают переговоры сторон в начальной точке, что замедляет скорость оборачиваемости инвестиций и, соответственно, развитие венчурного рынка.
Для решения вышеуказанных проблем необходимо развитие действующего правового регулирования ДКЗ, в частности, разъяснения о допустимости ограничения соглашением сторон права займодавца выбирать между приобретением доли в уставном капитале заемщика и возвратом займа в определенных обстоятельствах (в том числе о праве сторон договориться об установлении обязанности займодавца приобрести долю в уставном капитале заемщика при наступлении определенных условий).
[1] Бычков А. Договор конвертируемого займа / Юридический справочник руководителя, 2021, № 11 // СПС «КонсультантПлюс»
[2] Федеральный закон №972589-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части конвертируемого займа» // СПС «КонсультантПлюс»
Довольно часто при согласовании условий ДКЗ используется конструкция «автоматической конвертации» займа. Стороны - инвестор и целевая компания (в рамках настоящей статьи рассматриваются только общества с ограниченной ответственностью, ООО) - нередко предусматривают, что при наступлении определенных обстоятельств инвестор обязан направить требование о конвертации займа в долю. Иными словами, инвестор лишается возможности отказаться от конвертации и потребовать возврата займа и уплаты процентов.
1. Экономическая целесообразность ограничения права на истребование займа
На практике, как у заемщика, так и у займодавца может возникать объективный интерес в том, чтобы заем был конвертирован, а не возвращен, поскольку при конвертации уменьшается размер финансовых обязательств компании и увеличивается ее оценка, что делает ее более привлекательной для последующих инвесторов и потенциально увеличивает рыночную стоимость доли займодавца. Более того, заемщик, привлекающий инвестиции, заинтересован в определенности судьбы его долга перед займодавцем: будучи неуверенным в том, что займодавец конвертирует заем в долю в капитале, заемщик должен быть готов к возврату займа, чтобы не оказаться в состоянии банкротства.
В связи с этим стороны нередко согласовывают на уровне соглашений о намерениях или общих условий сделки (termsheet) условия о безусловной обязанности займодавца осуществить конвертацию при наступлении определенных событий, в частности таких как:
- Квалифицированный раунд финансирования - привлечение обществом инвестиций от стороннего инвестора в объеме не меньшем, чем согласованный, или по оценке не меньше, чем согласованная сторонами ДКЗ оценка справедливой стоимости компании;
- Достижение определенных финансовых показателей - например, рост выручки, прибыли или определенная оценка справедливой стоимости компании;
- Истечение определенного срока, при котором возникает обязанность конвертации («maturity date»);
- Достижение согласованного операционного рубежа – например, запуск продукта, заключение ключевого контракта, получение лицензии или выход на зарубежный рынок («operational milestone»).
Такая договоренность обусловлена желанием сторон исключить неопределенность структуры капитала компании как для самого заемщика, так и для его потенциальных будущих инвесторов.
2. Механизмы побуждения займодавца направить требование о конвертации
Наиболее простой и понятный механизм – установление обязанности займодавца направить при наступлении определенных обстоятельств требование о конвертации, обеспеченной финансовыми санкциями – на практике реализовать не представляется возможным. В научной литературе встречается мнение, что «право выбора варианта реализации своих имущественных требований остается всегда за заимодавцем, который с учетом финансово-экономических показателей деятельности компании-заемщика, успешности ее бизнес-модели, ситуации на рынке и иных заслуживающих внимания факторов должен остановиться на наиболее выгодном варианте»[1].
Более того, среди нотариусов и иных практикующих юристов распространено мнение о недопустимости включения в ДКЗ обязанности займодавца направить требование о конвертации. Такая позиция основывается на том, что пункт 1 статьи 19.1 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью («ФЗ об ООО») является императивной нормой, предусматривающей право займодавца выбирать между конвертацией и возвратом займа, и не позволяющей устанавливать обязанность займодавца конвертировать свое денежное право требования в долю в уставном капитале заемщика. Какой-либо судебной практики, подтверждающей такой подход, на дату настоящей статьи нет, однако невозможность включить в ДКЗ ограничение права займодавца выбирать между конвертацией и возвратом займа и не позволяет ее сформировать из-за позиции нотариусов.
В свою очередь, пояснительная записка[2] к проекту закона, которым была введена в действие конструкция ДКЗ, содержала следующее описание модели ДКЗ: «Компания привлекает заем у инвестора с условием, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору долю в капитале (акции или доли). Чаще всего право выбора того или иного способа исполнения обязательства предоставляется кредитору». Тем самым нельзя сказать, что законодатель при имплементации ДКЗ в действующее законодательство исходил из того, что право займодавца выбирать между конвертацией и возвратом долга не может быть ограничено соглашением сторон.
По нашему мнению, идея о том, что невозможно соглашением сторон ДКЗ ограничить право займодавца выбирать между конвертацией и возвратом займа, является несостоятельной. Исходя из преимущественно гражданско-правовой природы ДКЗ, видится, что императивный метод должен ограниченно применяться к статье 19.1Закона об ООО, оставляя свободу для договоренностей сторон в том числе в части ограничения права займодавца на истребование займа. В свою очередь, определение диспозитивности или императивности норм, закрепленных в указанной статье, должно являться предметом отдельного исследования.
До тех пор, пока существует правовая неопределенность, можно ли обязать займодавца направить требование о конвертации при наступлении определенных обстоятельств, или нет, стороны ДКЗ вынуждены использовать альтернативные механизмы для побуждения займодавца конвертировать свое право требования в долю в капитале.
Одним из таких механизмов может являться обязательство заимодавца по возмещению имущественных потерь заемщика, возникающих при ненаправлении требования о конвертации. Размер имущественных потерь может быть приравнен к сумме процентов, которые подлежат выплате заемщиком заимодавцу при возврате займа.
Такая конструкция позволяет не нарушать формальные требования законодательства, включая положения статьи 19.1 Закона об ООО, но при этом создавать для займодавца экономически обоснованный стимул к совершению действий, направленных на конвертацию займа в долю. В свою очередь, проблема неопределенности судьбы долга перед займодавцем не может быть решена через такую конструкцию, в связи с чем компании-заемщики по ДКЗ несут риски, что займодавец «передумает» конвертироваться, даже если условия для конвертации наступили.
3. Заключение
Действующее законодательство и правоприменительная практика не позволяют в полной мере обеспечить баланс интересов займодавца и заемщика в рамках ДКЗ. Даже когда займодавец согласен отказаться от права истребовать заем при наступлении определенных условий, получая при этом долю в уставном капитале заемщика, он сталкивается с практической невозможностью имплементировать такую договоренность в ДКЗ.
Для заемщика внесение вклада в капитал является более привлекательным, чем заем, поскольку внесение вклада в капитал не подразумевает возврат суммы инвестиций. Для инвестора, наоборот, возможность выбора между внесением вклада в капитал и правом требовать возврата суммы инвестиции является более предпочтительной. Дискуссии инвестора и целевой компании вокруг выбора формы инвестирования нередко обрывают переговоры сторон в начальной точке, что замедляет скорость оборачиваемости инвестиций и, соответственно, развитие венчурного рынка.
Для решения вышеуказанных проблем необходимо развитие действующего правового регулирования ДКЗ, в частности, разъяснения о допустимости ограничения соглашением сторон права займодавца выбирать между приобретением доли в уставном капитале заемщика и возвратом займа в определенных обстоятельствах (в том числе о праве сторон договориться об установлении обязанности займодавца приобрести долю в уставном капитале заемщика при наступлении определенных условий).
[1] Бычков А. Договор конвертируемого займа / Юридический справочник руководителя, 2021, № 11 // СПС «КонсультантПлюс»
[2] Федеральный закон №972589-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части конвертируемого займа» // СПС «КонсультантПлюс»
Контакты
г. Москва, Бизнес-центр «Грузинка 30», Большая Грузинская ул., д. 30А, с.1.
Оставьте заявку
Нажимая кнопку 'Отправить', вы даете согласие на обработку персональных данных в соответствии с Политикой обработки данных