Правовые вопросы инвестиционного товарищества (часть 1)

В последнее время все более актуальны вопросы выбора адекватной правовой формы для объединения инвесторов с целью реализации среднесрочных и долгосрочных инвестиций. Многие российские инвесторы обратили свое внимание на такую форму ведения совместной инвестиционной деятельности как инвестиционное товарищество. Мы начинаем публиковать серию ответов на наиболее значимые и существенные с практической точки зрения вопросы об инвестиционном товариществе.

Традиционно наиболее популярной формой создания инвестиционных фондов прямых и венчурных инвестиций были ограниченные партнерства (Limited Partnership), создаваемые преимущественно на Кайманах и Делавэре. Однако, в нынешней экономической ситуации создание (и поддержание деятельности) иностранного инвестиционного фонда далеко не всегда экономически оправдано. Поэтому российские инвесторы (прежде всего институциональные) все больше стали присматриваться к российскому аналогу – инвестиционному товариществу.
Как и ограниченное партнерство (в большинстве юрисдикций), инвестиционное товарищество (далее – «ИТ») не является юридическим лицом, это объединение двух и более инвесторов на основании договора (договора инвестиционного товарищества, который регулируется специальным законом – Федеральным законом № 335-ФЗ от 28.11.2011 «Об инвестиционном товариществе (далее – «Закон»)). Это довольно гибкая структура, которая позволяет инвесторам самим договориться о том, как будут приниматься решения о каждой конкретной инвестиции, сколько они готовы вкладывать денежных средств как в сами инвестиции, так и в управление ими, в каких случаях товарищи могут выйти из товарищества, каковы обязанности и ответственность управляющего товарища и т.п.
Однако, несмотря на очевидные преимущества, которые дает диспозитивный характер такой формы осуществления инвестиционной деятельности, как ИТ, она пока довольно редко используется в правоприменительной практике, и в отношении нее существует много вопросов. Юристами нашей фирмы накоплен большой практический опыт работы с договорами инвестиционного товарищества, которым мы хотели бы поделиться в серии публикаций в виде вопросов и ответов.

Может ли индивидуальный предприниматель быть стороной договора инвестиционного товарищества (далее – «ДИТ»)?

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона физические лица не могут являться сторонами договора инвестиционного товарищества.

В предыдущей редакции Закона, действовавшей до 01 августа 2014 года, данная норма была изложена следующим образом: «Физические лица могут быть сторонами договора инвестиционного товарищества в случае, если они являются индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица».

Нам представляется, что такое изменение однозначно свидетельствует о том, что индивидуальный предприниматель не может стать стороной договора инвестиционного товарищества, заключенного после 01 августа 2014 года. Что касается договоров инвестиционного товарищества, заключенных до указанной даты, то в отношении них закон, которым в 2014 году вносились изменения в Закон (ФЗ от 21 июля 2014 года № 220-ФЗ), предусмотрел, что физическое лицо, являющееся стороной договора инвестиционного товарищества по состоянию на 02 августа 2014 года (дата вступления в силу новой редакции Закона), сохраняет свое участие в данном договоре вплоть до его прекращения по любому из указанных в Законе или иных федеральных законах или в договоре оснований. Поэтому в настоящее время могут существовать договоры инвестиционного товарищества, в которых участвуют индивидуальные предприниматели, и этим обусловлено употребление в Законе термина «имена товарищей», который может относиться только к физическим лицам, а также наличие действительного регулирования в отношении подоходного налога физических лиц в связи с участием в инвестиционном товариществе. Но заключить новый договор инвестиционного товарищества с участием в нем физического лица, независимо от того, имеет ли это физическое лицо статус индивидуального предпринимателя, невозможно.

Может ли иностранная компания, не имеющая в России представительства, быть стороной ДИТ?
В соответствии с п. 4 статьи 3 Закона иностранные юридические лица, а также иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву, участвуют в качестве стороны договора инвестиционного товарищества с учетом установленных международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации особенностей правового положения этих лиц.

С нашей точки зрения, данная норма не дает однозначного ответа на поставленный вопрос. Она не запрещает участия иностранной организации в договоре инвестиционного товарищества, но в то же время отсылает к законодательству РФ, которым регулируется правовое положение иностранных организаций в России. На основании этого можно прийти к выводу, что для участия в инвестиционном товариществе иностранная организация должна иметь аккредитованное подразделение (филиал или представительство) в России. В то же время в других статьях Закона (например, в статье 9) есть указание на то, что товарищем-вкладчиком может быть иностранная организация, не имеющая постоянного представительства в России.

На практике для удостоверения договора инвестиционного товарищества, одной из сторон которого является иностранная организация, нотариус не требует подтверждения какой-либо регистрации или аккредитации, наличия филиала, представительства или обособленного подразделения такой иностранной организации в Российской Федерации.

При этом необходимо понимать, что отсутствие у иностранной организации филиала или иного обособленного подразделения в России не означает отсутствие у этой организации налоговых обязательств перед бюджетом Российской Федерации в связи с доходами, получаемыми на ее территории, в том числе, от участия в инвестиционном товариществе. В соответствии с п. 3 статьи 24.1 Налогового кодекса РФ управляющий товарищ, ответственный за ведение налогового учета, признается налоговым агентом по доходам иностранных лиц от участия в инвестиционном товариществе, то есть обязан удерживать с выплат, причитающихся иностранной организации-товарищу ИТ, сумму налогов, подлежащих уплате в бюджет РФ в связи с получением такой иностранной организацией дохода на территории РФ, и перечислять такую сумму в бюджет.

Может ли лицо со специальной правоспособностью (например, банк) быть стороной ДИТ?
В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона коммерческие организации могут быть стороной ДИТ. Никаких более специальных требований к коммерческим организациям, заключающим ДИТ (в отношении их организационно-правовой формы или сферы деятельности), Закон не устанавливает. Но при решении вопроса о том, может ли лицо со специальной правоспособностью быть стороной ДИТ, необходимо, в первую очередь, рассматривать не требования Закона, а специальное законодательство, регулирующее деятельность такого лица со специальной правоспособностью, и его учредительные документы.
Кредитной организации наряду с осуществлением банковских операций и совершением других сделок, прямо предусмотренных законом (выдача поручительств за третьих лиц; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; лизинговые операции), законодательство о банковской деятельности разрешает осуществлять и иную деятельность, в том числе инвестиционную.

Поскольку данный вопрос имеет большое значение для многих банков, рассматривающих возможность участия в качестве инвестора в инвестиционных фондах в форме инвестиционного товарищства, в ближайшее время мы опубликуем отдельный материал на эту тему.

Право на осуществление инвестиций закреплено также за государственной корпорацией и государственной компанией на условиях соблюдения ими определенных требований и порядка инвестирования, которые установлены Правительством РФ и высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании. В пункте 3.2 статьи 7.1 Закона «О некоммерческих организациях» указано, что инвестирование временно свободных средств государственной корпорации осуществляется на принципах возвратности, прибыльности и ликвидности приобретаемых ею активов (объектов инвестирования). Аналогичное положение в отношении инвестирования временно свободных денежных средств государственной компании предусмотрено в пункте 9 статьи 7.2 Закона о некоммерческих организациях.

Какие условия должны быть включены в договор инвестиционного товарищества?

Закон предусматривает следующие условия, в обязательном порядке подлежащие включению в договор инвестиционного товарищества:

• требования к перечню допускаемых объектов инвестирования, к составу и структуре общего имущества товарищей и (или) к размеру исполнения по сделкам, заключаемым управляющим товарищем (инвестиционная политика товарищества) (ст. 2 Закона);
• размер и порядок выплаты вознаграждения управляющему товарищу (ст. 5 Закона);
• совокупный размер общего имущества товарищей на дату заключения договора (ст. 11 Закона);
• размер, сроки и порядок внесения вкладов товарищей (ст. 11 Закона);
• состав вкладов товарищей в общее дело товарищей (ст. 11 Закона);
• размер и соотношение долей каждого из товарищей и порядок изменения долей в общем имуществе товарищей и соотношения долей (ст. 11 Закона);
• соотношение долей каждого из товарищей в праве собственности на общее имущество товарищей, порядке изменения указанного соотношения
• ответственность товарищей за нарушение обязанности по внесению вкладов (ст. 11 Закона);
• срок действия договора или его цель в качестве отменительного условия (ст. 13 Закона).

11.05.2017