Правовые вопросы инвестиционного товарищества (часть 2)

Мы продолжаем серию публикаций о правовых аспектах ведения совместной инвестиционной деятельности в форме инвестиционного товарищества (ИТ). В данной публикации рассматриваем следующие вопросы: 1) в какие виды активов может инвестировать ИТ? 2) может ли ИТ брать и выдавать займы? 3) можно ли осуществлять инвестиционную деятельность через договор простого товарищества, а не ИТ?

В какие виды активов может инвестировать инвестиционное товарищество?
В соответствии с положениями статьи 7 Закона управляющий товарищ вправе размещать денежные средства, входящие в состав общего имущества товарищей, на депозитах и банковских вкладах, предоставлять за счет указанных средств займы, вправе приобретать и отчуждать ценные бумаги российских эмитентов, ценные бумаги иностранных эмитентов, иные финансовые инструменты, акции (доли, паи) в уставных (складочных) капиталах российских организаций и иностранных организаций, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, доли в праве собственности на общее имущество товарищей, в том числе на недвижимое имущество.

Самым распространенным видом имущества, приобретаемым инвестиционными товариществами, являются акции и доли в уставных капиталах юридических лиц (проектных компаний).

При этом необходимо иметь в виду следующее: пункт 2 статьи 2 Закона устанавливает ограничение в отношении ценных бумаг иностранных эмитентов — они могут являться объектами инвестирования инвестиционного товарищества только при условии, что такие ценные бумаги могут быть допущены к размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. Мы не можем объяснить, чем вызвано такое ограничение. По нашему мнению, пункт 2 статьи 2 Закона противоречит положениям статьи 7, которая не обусловливает инвестирование в акции иностранных организаций соответствием таких ценных бумаг требованиям, предъявляемым для размещения или публичного обращения в Российской Федерации, а подразумевает, в том числе, инвестирование в акции (доли в уставном капитале, паи) частных иностранных компаний.

Противоречие между пунктом 2 статьи 2 и пунктом 5 статьи 7 Закона должно быть разрешено путем либо официального разъяснения, либо изменения Закона. На данный момент вопрос, можно или нельзя инвестировать в акции иностранных компаний, которые не отвечают требованиям, предъявляемым российским законодательством о ценных бумагах к размещению и (или) публичному обращению в РФ, остается открытым.

Может ли ИТ брать и выдавать займы?

Пункт 4 статьи 7 Закона прямо устанавливает, что управляющий товарищ, действующий от имени всех товарищей ИТ, вправе за счет денежных средств, входящих в состав общего имущества товарищей, выдавать займы.
По поводу возможности получения инвестиционным товариществом займов и кредитов такого прямого указания Закон не содержит, однако пункт 7 статьи 7 косвенно указывает на такую возможность: он устанавливает, что расходы по выплате процентов по кредитам и займам, направленным на формирование общего имущества товарищей, могут относиться к расходам, которые могут производиться управляющим товарищем за счет общего имущества товарищей. Соответственно, управляющий товарищ вправе от имени и за счет инвестиционного товарищества получать займы и кредиты.

Интересной является ситуация, когда заем товариществу выдает один из товарищей. С одной стороны, он является кредитором товарищества (представляемого управляющим товарищем), но как товарищ ИТ он в соответствующей доле является и должником по этому займу. С точки зрения гражданского права обязательство по возврату займа и уплате процентов по нему в доле данного товарища должно быть прекращено на основании совпадения должника и кредитора, но с точки зрения налогового учета право требования по договору займа не связано со статусом займодавца как товарища ИТ, а обязательство по возврату займа и уплате на него проценты – связано, и, соответственно, эти право требования и долг не могут быть «взаимозачтены». Возможность предоставления займа товариществу одним из его товарищей в нашей практике не раз обсуждалась, но в силу того, что непонятно, как такой заем товарищ должен отражать в своем учете, никто так и не решился установить такие взаимоотношения между товарищем и ИТ на практике.

Можно ли осуществлять совместную инвестиционную деятельность, заключив не договор инвестиционного товарищества (который подлежит нотариальному удостоверению), а договор простого товарищества (который заключается в простой письменной форме)? Есть ли какие-то негативные последствия в таком оформлении совместной инвестиционной деятельности?

Договор инвестиционного товарищества является частным и специальным случаем договора о совместной деятельности (договора простого товарищества), регулируемого Главой 55 Гражданского кодекса. Если вкратце отвечать на поставленный вопрос, то да, совместную инвестиционную деятельность можно осуществлять как через ИТ, так и через простое товарищество (далее – «ПТ») с учетом следующих различий, существующих между этими двумя формами:

• Как уже отмечено выше, ДИТ подлежит обязательному нотариальному удостоверению, и без этого не имеет юридической силы, в то время как договор ПТ заключается в простой письменной форме. Помимо экономии на расходах по нотариальному заверению договора, простая письменная форма предпочтительнее в случае, если есть цель сохранить конфиденциальным факт существования товарищества (см. более подробно об этом подп. (7)).
• Сторонами ИТ могут быть некоммерческие организации постольку, поскольку осуществление инвестиционной деятельности служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (пункт 3 статьи 3 Закона), сторонами ПТ некоммерческие организации быть не могут ни при каких обстоятельствах (пункт 2 статьи 1041 ГК РФ).
• Сторонами ПТ, осуществляющего инвестиционную деятельность, могут быть индивидуальные предприниматели (пункт 2 статьи 1041 ГК РФ), сторонами ИТ – не могут (см. более подробно об этом ответ на вопрос 1).
• В ИТ обязательно разделение участников на управляющих товарищей и товарищей-вкладчиков, у этих двух категорий товарищей разный объем прав и обязанностей, связанных с участием в ИТ, и разная ответственность по обязательствам товарищества. В ПТ разделение на «управляющего» товарища и прочих товарищей не обязательно, но возможно. Однако такое «разделение» не влечет автоматического изменения в объеме прав и обязанностей «управляющих» товарищей ПТ по сравнению с иными товарищами, так же, как не влечет оно и ограничения ответственности иных товарищей. Если договором ПТ не предусмотрено иное, поручение одному или нескольким товарищам ведения общих дел товарищей не подразумевает права такого товарища или таких товарищей на вознаграждение за управление.
• Если договор ПТ связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности (что имеет место в случае с осуществлением инвестиционной деятельности), товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения (пункт 2 статьи 1047 ГК РФ) и независимо от того, осуществляется ли управление делами товарищества одним «уполномоченным» товарищем, всеми товарищами или любым из товарищей. Про ответственность товарищей-вкладчиков и управляющего товарища в ИТ – см. подробно в ответе на вопрос 18, она различается в зависимости от статуса товарища и от оснований возникновения обязательств.
• Перечень имущества, которое может быть вкладом товарища ПТ в совместное дело (статья 1042 ГК РФ), намного шире, чем перечень имущества, которое может быть вкладом товарища-вкладчика в общее имущество товарищей ИТ согласно Закону (статья 6 Закона), но условиями ДИТ может быть предусмотрен более широкий по сравнению с Законом перечень имущества, которое может быть вкладом товарища-вкладчика в общее имущество товарищей ИТ.
• ПТ может быть негласным (статья 1054 ГК РФ), то есть его существование может не раскрываться третьим лицам, в отношениях с третьими лицами товарищи тогда действуют от своего собственного имени, а в отношениях между собой – как товарищи ПТ и в соответствии с условиями договора ПТ. ИТ не может быть негласным товариществом (статья 12 Закона).
• Договор ПТ может быть бессрочным (это следует из статьи 1050 ГК РФ), в то время как ДИТ должен содержать условие о его сроке действия, либо о его цели, являющейся отменительным условием (ст. 13 Закона).
• При выборе между ПТ и ИТ очень пристальное внимание следует уделить разнице в налогообложении деятельности, связанной с участием в каждой из этих форм товарищества. Подробно об этом написано здесь — http://www.nalogplan.ru/article/2708-kak-vybrat-naibolee-vygodnyy-variant-vedeniya-sovmestnoy-deyatelnosti (несмотря на то, что статья написана в 2012 году, до введения в действие новой редакции Закона, она остается актуальной, поскольку Налоговый кодекс в части регулирования налогообложения, связанного с участием в ИТ и ПТ, с тех пор не менялся). Выводы этой статьи следующие:

а) есть разница в налогообложении и учете НДС при передаче имущества в состав общего имущества ИТ и ПТ, при приобретении ИТ и ПТ товаров и услуг и при выплате вознаграждения управляющему товарищу.

б) участники ПТ не вправе «распределять» между собой убыток товарищества и учитывать его для целей начисления и уплаты налога на прибыль, в то время как участники ИТ, в случае наличия в отчетном периоде у ИТ убытка, могут признавать у себя налогооблагаемую базу по налогу на прибыль от участия в ИТ равной нулю. Также участники ИТ вправе переносить убыток на будущие периоды.

Автор указанной статьи делает вывод, что простое товарищество с точки зрения налогообложения является более выгодным, чем инвестиционное в случае, если в результате деятельности товарищества убытки маловероятны, а вознаграждение «управляющему товарищу» либо вообще не выплачивается, либо выплачивается лицу, не являющемуся плательщиком НДС. Причина – в том, что в инвестиционном товариществе необходимо восстанавливать НДС при передаче имущества в качестве вклада. Однако если в качестве вкладов в общее имущество товарищей разрешены только денежные средства, или если «управляющий товарищ» является плательщиком НДС, данный вывод может оказаться неверным – в каждом конкретном случае необходимо проводить экономический анализ и считать, какая форма совместной деятельности будет оптимальной с точки зрения налогообложения, помимо учета разницы между этими двумя формами, изложенной в буллитах (1) – (8).

23.05.2017